图源：ikigailaw
2022年4月22日，杭州互联网法院发布了一则关于侵权NFT及平台责任的文章，引起业内轩然大波。虽然截止本文发布之日裁判文书网上尚未公开判决书的具体内容，但网上已有做了匿名处理的判决书正文流传。
作为NFT领域的第一案，如一审判决书发生效力的，该判决对NFT的定性及理解很可能会被未来与NFT相关的其他司法文书所吸纳，具有指导意义。但笔者对该判决书赋予国内NFT的定性尚存疑虑，抛开该案具体事实认定可能存在的问题，笔者希望就审判机关对NFT铸造、销售过程中的理解作出分析并提出相反论调，供批评指正。
NFT是否适用“权利用尽”原则？
1、如何理解“权利用尽”原则
“权利用尽”原则是针对著作权人发行权的特殊限制，虽该规则未在《中华人民共和国著作权法》中被明确确定，但已成为司法实践的通说，具体解释如下：虽著作权人享有以所有权转移方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件和经授权合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转。
2、“权利用尽”原则的限制
传统观点认为，因线上作品在复制的同时特定原件或原复制件不会消失，而法律应当保护著作权人的复制权，故而线上作品的“发行”属于信息网络传播行为，不适用于“权利用尽”原则。
本案法院将NFT的发行以上述信息网络传播权的内容予以涵盖，并提出三项不适用“权利用尽”原则的理由：
（1）著作权领域的“权利用尽”原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性；
（2）NFT的发行数量不可控制，有违发行权制度设立的本意；
（3）不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，属于典型的信息网络传播行为。
3、NFT应否适用“权利用尽”原则
笔者认为NFT的发售属于发行权控制的范围，应当适用“权利用尽”原则，并针对本案法院提出的理由具体回应如下：
第一，每一个NFT都具有不可分割、独一无二的特征（纵使表层图片、音频、视频相同，其内在代码亦是不同的），用户之间转售、转增NFT后，转让方无法继续持有该特定化的NFT。判定“权利用尽”原则能否适用的关键在于发行权与信息网络传播权的区分：二者的区分并不在于作品载体是否有形，而是在于作品传输时是否针对不特定人，转让方能否在转让后保留作品的内容，欣赏作品内容是否受到权利人行为的影响。结合NFT发售数量特定、转让后原转让方无法留存NFT代码以及处分NFT作品无需著作权人配合的特性，笔者认为，相较于信息网络传播行为，NFT的发行更像是传统书籍等具有有形载体之作品的发行。
第二，NFT的发行需要先在区块链上铸造并生成代码，这一过程可类比书籍的印刷，我们并不会因为书籍可无限发售而否定发行书籍适用“权利用尽”原则，即著作权人无权限制书籍的二次流通。
第三，不特定公众可在选定的时间和地点看到NFT的表层图片、音频、视频等内容，这部分的服务内容可被定义为信息网络传播行为，亦因此，著作权人的授权内容应当涵盖信息网络传播权。但因铸造发售数量存在限制等客观情况，不特定公众无法在任意时间和地点获取NFT作品——不能认为复制表层图片属于获取NFT作品。笔者认为，铸造并发售NFT的行为不属于信息网络传播行为，而属于发行行为。
最后需要强调，对于已经售出的NFT，特别是上了公链的作品，平台或著作权人均不具有控制销毁的能力。而实践中，大IP方给NFT平台的授权通常具有合作期限的限制，如认定NFT不适用于“权利用尽”原则，在合作期限到期后，用户处分NFT的行为将侵犯IP方的复制权，且该侵权行为平台乃至司法机关均无力制止，因本案法律适用的认定而滋生大量著作权纠纷是可以预见的。
综合前述，笔者对NFT交易不适用“权利用尽”原则的观点持反对意见。
用户购买NFT是否获得所有权？
1、矛盾的说理
本案法院认为，“NFT数字作品交易对象是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移”；却同时指出“NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征”与“不适用‘权利用尽’原则”。
笔者认为，上述两方面的论述存在如下矛盾：
法院认定NFT属于财产权的转移即是认定用户购买NFT可获取该数字商品的所有权，而发行权与“权利用尽”原则的适用前提正是存在所有权的移转。我国采用的是发行权与信息网络传播权并行的立法模式，NFT的销售，受到发行权控制还是信息网络传播权的控制，尚有疑问，但通常认为，具有所有权的商品应当为发行权控制。因此，在认定拥有NFT即获取所有权的基础上，认为NFT的交易为信息网络传播行为是有失偏颇并存在矛盾的。
2、用户拥有NFT所有权的法律后果
2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布行业规范《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，倡议中提到抵制NFT投机炒作、遏制NFT金融化证券化倾向等内容。
为防范前述NFT的金融属性及金融倾向，不同于国外NFT的金融应用，绝大部分国内NFT平台限制了用户对NFT进行使用、处分、收益等权利，多家大厂的NFT甚至不能进行二次流转，更不必说提出至用户自有的数字钱包地址。
回到本案，法院认定NFT交易系所有权转移，这会使得用户误以为其拥有在各家平台购买到的NFT所有权。如这一观点为各法院所引用，基于所有权的请求权，用户将有权要求平台把其购买的NFT提出至数字钱包地址，亦可以在网络公开出售其NFT，平台限制出售、设置转增冷静期的行为将成为侵犯用户所有权的侵权行为。更确切地说，本案对于NFT的定性与《关于防范NFT相关金融风险的倡议》所体现的国家金融监管倾向相悖离，甚至可能促成一些集资犯罪或非法经营行为的出现。
因此，在法律赋予NFT平台明确监管规则与证照之前，笔者认为用户不应当在购买NFT后获得所有权。
All last
因监管标准、红线问题在NFT赛道中尚未明确，国内各NFT平台的经营模式不具有统一的标准。亦因此，试图以个案模式诠释NFT法律性质的做法可能会悖离其他平台对NFT的定位与NFT平台经营模式的理解。诚然，打造业内第一案具有名声、政绩等附加价值，但打造的前提应是对行业模式的充分理解与认知，对新兴事物的尊重与警惕，一个充满争议的判决可能会适得其反。
作者：王征驰律师（联系邮箱：wang.zhengchi@dentons.cn） 声明：本文为NFT中文社区原创作品，内容仅代表作者立场，且不构成投资建议，请谨慎对待，如素材有侵权，请联系官方客服处理。
