导读：目前，很多办案单位在讨论：所谓的“币商”、“OTC商家”、“U商”，即使没有收到赃款，也没有把币卖给境外的换汇机构，当作换汇工具的情况下：能不能给这些币商定一个“非法经营罪”呢？乍一看，似乎有点道理！因为：任何人都感觉，“OTC商家”倒买倒卖USDT挣差价，怎么说都是一门生意，都能算作经营行为。但是吧，不得不说：我们国家《刑法》规定的“非法经营罪”，是要有严格的条件的，不是你感觉只要做生意的没办营业执照就是非法经营罪，所以，能不能构成非法经营罪，要严格看法律条款。
一、买卖虚拟币挣差价构成非法经营罪的前提
从法条来看，构成《刑法》第225条非法经营罪的几种情形有：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从虚拟货币的性质来看，其显然不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者明确限制买卖的物品，也不属于法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。因此，高频地买卖虚拟币挣差价（也就是行业内称谓的“币商”、“OTC商家”、“U商”、“搬砖套利挣差价”），显然不属于《刑法》第225条第一、二款规定的情形。那么，我们将重点从该法条的后几款展开论述：
第一、按照《刑法》第225条第三款，需要将OTC商家买卖币的模式，解读为“资金支付结算”，但实际上，OTC商家从业务模式上，更类似黄牛中介，与传统的第三方、第四方支付形成沉淀资金池的模式并不相同，尤其是场外线下模式的交易。
第二、按照《刑法》第225条第四款，需要将OTC商家买卖币的模式，解读为“严重扰乱市场经济秩序”的行为，但是，根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发2011/155号）：“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)款规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”所以说，如果将OTC商家这种买卖虚拟币的行为套用《刑法》第225条第四款进而适用非法经营罪，需要咱们基层法院逐级向最高人民法院请示。
第三、除了刑法225条关于非法经营罪的明确解释，还有一个司法解释可以将OTC商家这种买卖虚拟币的行为解释为非法经营罪，这个法条是：《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，其中明确了：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，经营数额在五百万元以上的；属于情节严重，构成非法经营罪。
二、OTC商家买卖稳定币USDT，这个稳定币USDT能够从法律上解读为外汇吗？
通过第一段的论述，我们知道了：OTC商家买卖虚拟币的行为不属于“资金支付结算”，另外，在没有司法解释明确“严重扰乱市场经济秩序”这一兜底表述的内涵和外延的情况下，也不宜将上述行为直接纳入其规制范围。那么，若要将OTC商家的行为认定为非法经营罪，相对合理的论证逻辑只能是：虚拟币属于外汇，从而买卖虚拟币的行为可能构成“非法买卖外汇”型的非法经营罪。
但，问题是：OTC商家买卖稳定币USDT，这个稳定币USDT能够从法律上解读为外汇吗？
按照文义解释：外汇应当是主权国家发行的法定货币；而USDT是民间企业Tether公司推出的基于稳定价值货币美元（USD）的代币，应当纳入不到外汇的解释当中。且，关于虚拟货币的定性问题，目前在法律界的争议也非常多：是否能够直接把虚拟货币认定为外汇？还是应当认定为虚拟商品？对此，主要有两种不同观点：一种观点认为，只有境外某国或地区的中央政府发行的法定货币可以称作外汇，而虚拟货币只是一种虚拟商品；另一种观点认为，可以将虚拟货币看作外汇，理由是《外汇管理条例》中规定的外汇不仅包含主权国家的法定货币，还包括非货币形态的支付凭证、证券、提款权等。由于存在较大争议，实务办案之中，基本上没有见到办案部门将稳定币直接解释为外汇的。
根据《外汇管理条例》第三条的规定：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：
（一）外币现钞，包括纸币、铸币；
（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；
（三）外币有价证券，包括债券、股票等；
（四）特别提款权；
（五）其他外汇资产。
我们认为：首先，虚拟货币不属于“外币”。《外汇管理条例》中的“外币”应当仅指其他主权国家政府制作并统一发行的法定货币，比如美元、欧元、日元等。作为交易媒介，法定货币主要依赖于国家的信用和一国公众的普遍接受，而虚拟货币并不是由其他主权国家官方发行的，没有国家的信用支持，其发行者作为优胜劣汰的市场组织，还不具有足够的公信力使全社会认同和接受其发行的虚拟货币。事实上，虚拟货币通常只在特定的交易圈内获得认可并流转，尽管其在一定范围内发展迅速，但是相对于整个国民经济，其流通领域仍十分狭小，根本不可能在国际上“普遍流通”。因此，虚拟货币不属于“外币”。
其次，虚拟货币也不属于非货币形态的“用作国际清偿的支付手段和资产”。像证券、票据、银行卡等支付凭证，主要是指可以作为经济社会中商品或服务价值的衡量手段，节约交易成本。虚拟货币虽然在其交易圈内可以在某种程度上衡量价值，但其本身的价值主要受发行者影响，并且仍然需要以法定货币为依据来进行判断。假设某商品价值10个USDT，在某个时点市场对该商品的需求是100个，且市场中只有该商品流通，若此时人民币与USDT的兑换比率是1：1，那么此时市场对该商品的需求就是1000元。若发行者无偿发行1000个USDT，由于人们对该商品的衡量仍是以人民币为基础的，那么USDT就会由于发行增加导致价值大幅减少。可见，虚拟货币若作为支付手段，也只能是以人民币作为基础的中间换算单位存在的，人们并不能离开现实中的真实货币直接利用虚拟货币对商品或服务进行定价。因此，USDT等虚拟货币并不能用作一般支付手段，更不用说进行国际支付了。
按照目的解释：无论是《外汇管理条例》等中对外汇的严格管制，还是《刑法》中将达到一定数额的非法买卖外汇行为规定为犯罪，其核心目的不仅是为了加强对人民币境外流通和交易的管理，更多的是在经济全球化大背景下，维护人民币财产和外汇财产国际流通的正常秩序，从而保护人民币在国际市场中的稳定价值和交易地位。而如上所述，虚拟货币实质上仍然属于一种虚拟商品，尽管其流通范围在近些年呈逐渐扩大趋势，但仍不具有且将来也基本上不可能具有与法定货币等同的功能和地位，OTC商家所从事的虚拟币交易在很大程度上仅仅影响虚拟币自身的价值，与直接私下将人民币与外币兑换的“非法买卖外汇”行为相比，其对人民币币值的冲击可以说是微乎其微。因此，我们没有必要将一个单纯的虚拟商品买卖行为，上升到“非法买卖外汇”这一扰乱市场经济秩序的层面，但是，如果OTC商家确切知晓商家购买稳定币USDT的用途是换成外汇，也就是把稳定币USDT当做换汇的桥梁，则OTC商家这种买卖稳定币USDT，属于帮人最终换汇的行为，如果达到500万的金额，则可以认定为非法经营罪；
以上是关于“搬砖套利挣差价的OTC商家”是否构成非法经营罪的论述；很显然，上述行为不属于非法经营罪规制的情形。刘磊律师认为：刑法应当秉持谦抑性精神，在相关法律法规的规定尚不明确的情形下，不宜采取太严的入罪标准，方能贯彻宽严相济的刑事政策，从而真正实现刑罚的教育目的。
