除资质涉及的行政许可与侵权涉及的民商事规范的法律分析之外，NFT权益赋能容易被忽略的法律问题便是平台因开拓玩法而涉及的刑事法律风险。许多NFT平台的经营者认为，新兴行业的法律规制存在滞后性，在相应监管规范尚未出台之前，创新的经营模式不应受到责难。但遗憾的是，我国刑事司法实践面对创新领域习惯于适用已有条文予以追诉，至多通过司法解释把新型的行为模式纳入犯罪构成之中——司法解释效力的溯及既往是常态。
2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布行业规范《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，大部分NFT平台的经营者通过该倡议仅意识到自营二级市场与炒作NFT的风险。殊不知，抽奖、合成、实物兑换等NFT的权益赋能亦可能成为产生金融风险的诱因，且NFT平台在收取高额上链费、佣金、分红的情形下，在NFT发售和交易过程中直接受益，从而突破了独立第三方技术服务平台的角色，可能被认定为实施该类金融犯罪的共同行为人。
为更为恰当地对应《刑法》所规定的罪名，我们在下文将不以权益赋能的类型为分类标准，而是把概括性的危害行为作为分类标准进行讨论。
一、虚假的NFT权益赋能
监管标准不明朗、NFT流通存在阻碍已成为国内NFT平台经营者的公示，在此情形下，权益赋能成为了NFT价值的最重要体现，也是NFT与普通图片、视频、音频的根本区别。
然而，根据我们在国内各NFT平台的调研，部分平台的NFT权益赋能存在迟延兑现或根本没有实际兑现的情况，这也是各大NFT平台最为常见的客诉情形。部分平台用户基于对平台披露的NFT权益赋能信息的信赖，在误以为权益赋能将于未来兑现的认识错误中，处分了自己的人民币财产，而该等平台则以手续费、发行费等形式获得了该财产的部分。一般认为，这些NFT平台的经营者销售虚假权益赋能NFT的行为将涉嫌《刑法》第二百六十六条诈骗罪。
我们需要指出，不是所有未实现的权益赋能都有构成诈骗罪的刑法风险。不同于德国刑法理论对诈骗罪较为概括的界定，在我国的法律体系中，《刑法》规定的诈骗罪与民事欺诈行为存在较大差异，据学界观点，该差异可从欺骗内容、欺骗程度以及非法占有目的三个维度综合判断 。具体到NFT平台的权益赋能来说，我们为诈骗罪与民事欺诈给出如下区分标准：第一，涉案平台是否具有履约能力；第二，涉案平台是否已经着手履约；第三，销售NFT得到用户资金后是否逃匿；第四，是否已经交付NFT；第五，涉案平台的经营者是否试图履约；第六，涉案平台经营者是否故意利用用户对权益赋能的认识错误销售NFT等。
二、具有升值期待可能的NFT权益赋能
对于NFT平台来说，为NFT作权益赋能的主要目的是让用户有更为强烈的购买NFT的意愿。考虑到目前NFT平台的用户多带有投机意图，部分平台的运营人员为增强噱头，选择赋予NFT具有升值可能性的权益，以抽奖或兑换实物为例，部分NFT平台会以金条、机动车等高价值动产作为诱导用户购买特定NFT或NFT组合的“奖品”，这需要用户抢购大量的盲盒或在开放二级市场的平台以高价从其他用户处取得。我们认为，销售具有升值期待可能的NFT权益赋能可能会使得NFT平台涉嫌《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪和第一百九十二条集资诈骗罪。
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“非法集资解释”）的解释机关将非法集资解释第一条所规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”以非法性、公开性、利诱性、社会性四个构成要件予以解构 。因任何商品销售行为都符合公开性与社会性的特征，故我们在本文主要讨论销售具有明显升值空间的NFT是否具备非法性与利诱性的特征。
第一，从非法性的角度来说：在NFT平台销售明显存在升值空间、甚至可以作为理财渠道的NFT时，NFT已然成为具有金融属性的产品。未经金融监管部门许可销售金融产品的行为属于违反国家融资管理法律规定的非法集资行为。虽然我国尚未有明确的法律规范对可升值的NFT权益赋能予以禁止，但NFT本就属于虚拟货币的一种特殊形式，虚拟货币发行融资早在2017年9月4日多部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》就已被禁止，因此，具有升值可能的NFT权益在非法性的构成上并无明显阻碍。
第二，从利诱性的角度来说，具有升值期待可能的NFT权益赋显然能将使得用户认识到该商品的升值空间，用户购买NFT多基于投资获益的目的。需要注意，高额回报与固定收益并非非法吸收资金利诱性的必要构成条件 ，利诱性仅要求用户在购买NFT时认识到该商品在一定期限内具有回报、升值的可能性。因此，具有升值可能的NFT权益将符合利诱性的要求。
进一步来看，NFT可兑换高价值实物的机制可能被认定为非法集资解释第二条第四项所规定的“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”的情形；同时，因NFT属于特殊的虚拟币，具有金融属性的NFT销售行为亦可能被解释进非法集资解释第二条第八项“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”的情形。
结合非法集资解释第二条第一款关于前述情形的解释，我们认为，销售具有升值期待可能的NFT会令平台涉嫌非法吸收公众资金，进而使得平台经营管理人员及销售人员存在构成非法吸收公众存款罪的可能。如销售该等NFT所获资金的最终去向符合非法集资解释第七条所规定的以非法占有目的非法吸收资金的情形的，相关人员将涉嫌集资诈骗罪。
三、具有管理运营权限的NFT权益赋能
区块链的本质是信用与共识的搭建，NFT作为区块链重要的外部应用，在国内外亦存在以NFT作为虚拟货币的替代品而构建DAO（Decentralized Autonomous Organization）的做法。DAO是一种将组织的管理和运营规则以智能合约的形式编码在区块链上，从而在没有集中控制或第三方干预的情况下自主运行的组织形式。为使得DAO正常运行，NFT的权益赋能内容将使得用户在购买该NFT的同时，获得某个特定社会组织的部分管理运营权限。
在上述情形中，我们认为，NFT的含义已从数字藏品变为“公司”的“股票”，大量用户成为该“公司”的股东。因人数超过限制、形式不符法定要求等因素，国家有关主管部门不会对这样的“股票”发行行为予以追认，而平台未经批准向不特定多数人销售具有管理运营权益NFT的行为可能涉嫌《刑法》第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪。
值得强调的是，该罪名在我国的司法实践中出现次数很少，且涉案发行权益之主体多为合法注册的公司，如NFT指向的管理运营权益并不特定于合法注册的国内外公司，可能会导致入罪存在争议。
不过，擅自发行股票、公司、企业债券罪往往与非法集资相关联，在NFT的问题上亦是如此：在以DAO的形式发行具有管理运营权益NFT的模式中，NFT具有类似于公司股票分红权的收益权。如平台在销售时对这一因素予以披露并强调的，该行为的实施人及决策人可能涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。至于二罪名构成要件的论述与前文存在重合，我们不再赘述。
四、NFT平台防范权益赋能刑法风险的对策
虽然前文没有明确指出刑法风险防范的进路，但我们已经给出了各项罪名的构成分析，根本而言，NFT平台的经营者应当充分了解上述NFT权益赋能可能涉及红线，并严格限制其业务行为的边界，这是对刑法风险最好的防控。在此基础上，考虑到刑事诉讼中公权力机关仅注重收集入罪证据，平台应当妥善保存有助于其出罪的客观证据，并做好备份甚至公证。
以NFT的权益赋能未兑现为例，为避免被认定诈骗行为，平台应当留存售出NFT前向用户披露的权益兑现风险的官方通知或保留平台积极支持兑现权益却因客观原因无法实现的证明。再以NFT存在升值权益为例，部分平台为合规经营砍掉二级市场时，存在以高价值物回收用户手上流通NFT的做法，但这一做法是在销售NFT之后提出的，不会增加非法集资的风险，为避免误解，平台应当对该回收规则的内容及公告发布日期做好固定工作。
五、结语
NFT权益赋能是其价值彰显的必经之路，而合法合规经营是NFT平台乃至整个行业能够继续存续的前提，否则，NFT的市场也可能走向类似于区块链虚拟货币及其衍生应用一般的结局，为我国法律法规所不容许。我们既希望于NFT平台能够积极拥抱监管，创新的步伐迈得更慎重，亦期待监管部门为行业给出可行路径，为这个市场保留一些热忱与信心。毕竟，在WEB3.0于境外蓬勃发展的同时，我们已经错过了太多的机会。
作者：王征驰律师（联系邮箱：wang.zhengchi@dentons.cn） 声明：本文为NFT中文社区原创作品，内容仅代表作者立场，且不构成投资建议，请谨慎对待，如素材有侵权，请联系官方客服处理。
